O que levou a revisão da Lei de Zoneamento ao judiciário paulista?

Por Mariana Chiesa* e Débora Ungaretti**

Anunciada no início da gestão do prefeito João Dória, em 2017, a revisão do Plano Diretor e da Lei de Zoneamento foi marcada, de um lado, pela intensa interlocução com o setor imobiliário, e, de outro, pela ausência de diálogo com diversos atores, dentre os quais órgãos internos da própria Prefeitura, órgãos de controle, entidades, movimentos e associações ligados às questões urbana e ambiental.

Neste contexto, o Ministério Público, ao mover uma Ação Civil Pública (a ACP no 1012986-77.2018.8.26.0053, ajuizada no dia 15 de março de 2018) que pede a interrupção do processo de discussão do projeto de lei de revisão da Lei de Parcelamento, Uso e Ocupação do Solo (Lei municipal no 16.402/2016), conhecida também como Lei de Zoneamento, mostrou-se convicto de que tanto o processo participativo de alteração desta lei, quanto o conteúdo dos supostos ajustes nela propostos estão repletos de irregularidades. Para a construção desta argumentação, o MP levantou vasta documentação durante 6 meses após a abertura de um inquérito civil instaurado para acompanhar o processo de revisão do zoneamento, em que constatou diversas irregularidades realizadas pela Prefeitura.

A premissa da Promotoria de Justiça parte do seguinte racional lógico: (i) o processo foi anunciado desde o início como ajustes pontuais e pouco significativos na recente Lei de Zoneamento, em razão da suposta impossibilidade de aplicação de alguns dispositivos no caso concreto; entretanto, (ii) as manifestações dos órgãos técnicos de diversos setores da sociedade (institutos, universidades e órgão técnico do próprio Ministério Público), publicamente divulgadas, identificam com clareza que não houve tempo para avaliar as alterações propostas na Lei e há modificação direta do Plano Diretor Estratégico (Lei Municipal nº 16.050/2014).

Trata-se, portanto, de uma revisão que vem sendo publicamente anunciada com uma finalidade específica, mas a sua razão e seus resultados não correspondem ao que de fato está se propondo alterar, o por si só seria suficiente para invalidar o processo em andamento. Por conta disso, o MP solicitou o reinício do processo com transparência acerca de suas verdadeiras motivações e impactos, que devem ser discutidos com a sociedade.

Mas as irregularidades não se esgotam neste raciocínio. Há diversos problemas que impossibilitam qualquer participação da sociedade. A Prefeitura, que às pressas encaminha este processo, não forneceu, ao longo da elaboração da minuta do projeto de lei de revisão do zoneamento, em 2017, nenhum documento que embasasse suas intenções ou permitisse o envolvimento da sociedade civil. Não há estudos, dados, levantamentos.

Aos canais de imprensa, a Prefeitura justifica o processo de revisão afirmando que a produção imobiliária está impactada pela crise econômica, que o desconto na outorga onerosa irá permitir o aumento da arrecadação do Fundo de Desenvolvimento Urbano (FUNDURB), ou que a diminuição da porcentagem mínima de construção de habitação de interesse social (HIS) para a faixa 1 de renda, em empreendimentos localizados em zonas de interesse social, irá aumentar a produção voltada para famílias que se incluem nesta faixa.

No entanto, quando é questionada sobre o número de alvarás de demolição ou de edificação nova (que poderiam dar indícios da produção imobiliária na cidade), responde protocolarmente que não possui os dados apurados e sistematizados e que não serão realizados trabalhos adicionais de análise, interpretação ou consolidação de dados e informações.

Quando a dúvida envolve a outorga onerosa e quanto seria o suposto aumento da arrecadação com a redução do seu valor, responde que o argumento de que deixarão de entrar recursos no Fundo de Desenvolvimento Urbano – Fundurb é falacioso, e que o objetivo do desconto é “tentar reverter a queda na arrecadação que o fundo vem experimentando”. Ou, ainda, se é questionada sobre a diminuição da obrigação de porcentagem mínima de destinação para esta faixa de 60% para 50% por empreendimento, também se posiciona que a medida irá estimular a produção de Habitação de Interesse Social, mas não demonstra como é possível notar na proposta de revisão do zoneamento.

Conforme consta da Ação Civil Pública, a ausência de análises e dados públicos produzidos pela Prefeitura fica evidenciada quando as únicas planilhas disponibilizadas no âmbito do processo de alteração da Lei do Zoneamento, como denunciado em matéria da Folha de S. Paulo, foram produzidas por uma funcionária do Secovi, sindicato do mercado imobiliário, setor que vem sendo privilegiado nas propostas de alteração. Ou seja, a Prefeitura não apresenta qualquer análise, nem qualquer disposição para intermediar as solicitações da sociedade civil, cotejando os diferentes interesses em jogo, inclusive com o interesse público. Ao contrário, faz a simples incorporação das demandas colocadas pelo Secovi.

Somam-se a isso outros fatos, tais como a constatação de que o processo administrativo da alteração da lei foi criado apenas em 31 de janeiro de 2018 (processo eletrônico nº SEI_6068.2018_0000102_6), ou seja, mais de um ano após o início do processo, sem que os órgãos internos competentes tenham sido ouvidos. Há, inclusive, manifestação expressa da Secretaria Municipal de Habitação (Sehab) contrariamente aos descontos da outorga onerosa que estão sendo propostos na minuta do Projeto de Lei de alteração da Lei de Zoneamento (ver vídeo a partir de 45:02).

Associada a este contexto, as tentativas de diálogo por parte das mais de 160 entidades que se pronunciaram contrariamente ao processo e às alterações propostas não se efetivaram. O “diálogo” se deu por meio de uma resposta da Prefeitura por escrito no site Gestão Urbana, silenciando a possibilidade de discussão pública acerca dos temas que não foram abordados de forma satisfatória nas audiências públicas.

Estes elementos fáticos destacados pela Promotoria de Justiça denotam a ausência de parâmetros públicos e institucionais na condução de um processo que terá grande impacto na cidade nas próximas décadas.

Atualmente, não se cogita mais um contexto em que a administração pública esteja autorizada a decidir sem embasamento, sem avaliar os resultados e sem promover um processo transparente acerca de suas intenções e dos possíveis resultados. Neste sentido, a Promotoria destaca os seguintes vícios no processo: “(i) ilegalidade do processo, em razão da ausência de transparência; (ii) ausência de motivação, na medida que não é possível fazer análises técnicas sobre a aplicabilidade da lei e sobre seus impactos para o desenvolvimento urbano em um momento de transição de regimes e de adaptação da máquina pública para garantir os seus efeitos; e (iii) desvio de finalidade, tendo em vista que se utiliza de uma justificativa e um fundamento para promover alterações que apresentam outros resultados”.

Conforme demonstrado pela Promotoria, os elementos apresentados apontam para afrontas à legislação urbanística. Dentre os argumentos que utiliza, a Promotoria defende a necessidade de gestão democrática das cidades, prevista no Estatuto da Cidade, que condiciona não apenas a execução e o acompanhamento da política urbana, mas principalmente o seu processo de formulação, incluindo as etapas de responsabilidade do Poder Executivo.

São Paulo já experimentou estes ritos democráticos, tanto nos planos diretores como nas leis de zoneamento anteriores.

Outro aspecto jurídico destacado pela ACP refere-se à impossibilidade de alteração casuística do Plano Diretor, conforme precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) já abordado neste blog. Se houver proposta de alteração do Plano Diretor, segundo o STF, esta deve ser conduzida no âmbito de um processo participativo, não podendo uma lei urbanística alterar de forma transversal o Plano Diretor sem que seu impacto seja explicitado e o debate conduzido de forma democrática.

No âmbito da ACP há, ainda, o enfrentamento do artigo 46 da Lei Orgânica do Município (LOM) de São Paulo, que, em tese, autorizaria uma alteração anual do Plano Diretor e do Zoneamento. Para compreender este instrumento, é preciso voltar ao tempo. A LOM foi aprovada em 1989, quando inexistia norma geral federal de direito urbanístico e, portanto, quando o Município tinha liberdade para dispor sobre a temática. Com a aprovação do Estatuto da Cidade em 2001 (Lei Federal no 10.257/2001), a legislação municipal preexistente precisou ser reinterpretada para compatibilização com os princípios e diretrizes da norma editada pela União, em razão de sua competência constitucional (art. 21, da Constituição Federal).

O Estatuto da Cidade, no artigo 40, § 3º, define o Plano Diretor como uma norma de longo prazo, a ser revista a cada dez anos. Neste sentido, não se pode interpretar a competência municipal de modo a contrariar a norma geral editada pela União, o que impede que o Município revise seu Plano Diretor anualmente. E mais, a própria LOM estabelece como exceção à regra de alteração anual os casos em que a própria lei urbanística estabeleça prazo diferente do constante no artigo da LOM (art. 46, § 2º, b), como ocorre com o atual Plano Diretor, que prevê sua revisão em 2021 (art. 4º, parágrafo único).

Mesmo diante de todas as informações relatadas, a 3ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo denegou o pedido de liminar do MP para suspensão da revisão do zoneamento com uma decisão rápida, afirmando: “mostra-se prematura e indevida a ingerência do Poder Judiciário no democrático processo legislativo, composto pela iniciativa, emenda, votação, sanção e veto da lei. A concessão da tutela judicial, tal como pretendida pelo autor, impossibilitaria o iminente debate público na esfera apropriada, que é a Câmara Municipal”. Percebe-se que a decisão não reconhece a etapa participativa no âmbito do Poder Executivo como um elemento central na formulação da política urbana, em total descompasso com a legislação urbanística, que insere o processo participativo, inclusive a etapa que se dá no âmbito do Executivo, como pilar da gestão democrática das cidades, e com entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do tema.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a decisão, por entender que inexiste perigo na demora do exame do mérito, uma vez que não tem lei aprovada produzindo efeitos.

Apesar de o processo de produção da lei ainda ter muitas etapas pela frente, os problemas constatados até o momento comprometem a sua continuidade. A inconstitucionalidade de legislações urbanísticas em decorrência da ausência de prévia participação popular já foi reconhecida pelos Tribunais de Justiça dos Estados de São Paulo, Minas Gerais, Paraná e Rio Grande do Sul (TJ-ES – ADI: 00355925320168080000; TJ-MG – ADI: 10000130639107000; TJ-SP – ADI: 00526349020118260000; TJ-RS – AC: 70057716334; TJ-PR – Ação Civil de Improbidade Administrativa: 10597052 PR 1059705-2).

Vale lembrar que as razões expostas pelo Juiz e pelo Tribunal para negar a liminar nada têm a ver com a constatação de que o processo vem sendo realizado de acordo com a legislação, apenas segue a lógica de que é precoce interromper neste momento. E mais, nem sequer houve ainda debate judicial acerca do conteúdo das alterações, já que a ACP não traz tais aspectos para a análise e está centrada em falhas do processo participativo, tanto em sua perspectiva formal, quanto material.

Portanto, nada há a ser comemorado em um processo que, além de colecionar irregularidades, vem desacreditando a Prefeitura enquanto órgão público capaz de defender os interesses da coletividade, por meio da garantia das premissas democráticas que condicionam a política urbana.

 

*Mariana Chiesa é advogada especialista em direito público. Graduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, mestre e doutora em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

**Débora Ungaretti é advogada. Graduada em Direito pela Universidade de São Paulo e mestranda em Planejamento Urbano e Regional na Faculdade de Arquitetura e Urbanismo da Universidade de São Paulo.